今年3月，全国人大通过了刑诉法修正案，新刑诉法将自明年1月1日起执行。随后，最高法、最高检、公安部等部门都开始酝酿根据新法修订各自与刑事诉讼有关的规定或司法解释。《人民法院报》7月31日曾报道，最高人民法院有关部门起草了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释(征求意见稿)》，7月30日下发全国法院征求意见。该报道称，征求意见将在9月中旬结束，最高法将于年底正式发布该司法解释。不过，最高法至今没有对外公开该征求意见稿，也没有表示将对外征求意见。

　　昨日下午，上海市律师协会刑事业务研究委员会紧急召开研讨会，讨论网上曝光的一份最高法关于新刑事诉讼法的司法解释征求意见稿。研讨会主题“避免刑诉法二次立法问题”直指最高法试图在司法解释中超越法律规定为法院赋权，涉嫌“二次立法”。

　　上海律协刑委会主任林东品表示，该稿真实性已通过全国律协等相关渠道获得证实。昨日广州一法院系统人士亦向南都记者证实，该稿确实已下发，目前仍在地方法院征求意见。

 

　　引起律师界强烈反应的是征求意见稿第249条和第250条关于法庭秩序的规定。其中第249条规定，“诉讼参与人经人民法院许可，携带笔记本电脑、平板电脑等办案工具入庭的，不得使用其录音、录像、摄影或者通过邮件、博客、微博客等方式报道庭审活动”。第250条规定，“辩护人、诉讼代理人严重违反法庭秩序，被强行带出法庭或者被处以罚款、拘留的，人民法院可以禁止其在六个月以上一年以内以辩护人、诉讼代理人身份出席法庭参与诉讼。辩护人、诉讼代理人是律师的，还可以建议司法行政部门依法给予停止执业、吊销律师执业证书等处罚”。

　　对于这样的规定，律师普遍认为存在“越权”的嫌疑。

　　上海刑辩律师、上海律协刑委会委员张培鸿认为，录音录像拍照，涉及审判公开，从大原则看，只要不扰乱法庭庭审，都应该是合法的，尤其“录音录像拍照设备”的概念非常宽泛，如此规定缺乏可行性。更重要的是，法院可禁止律师6个月至1年出庭，他认为这是最高院通过“立法”，确立法官在法庭上的绝对权威，“这是不行的”。

　　北京尚权律师事务所刑辩律师毛立新在新浪微博发表的长微博中表示，禁止辩护人、诉讼代理人出庭参与诉讼，其实质是“暂停执业”，是对律师执业权利的限制和剥夺。而根据《律师法》，只有司法行政机关才有权对律师进行行政处罚，法院对律师直接行使行政处罚权是对行政权的僭越。

　　毛立新还指出，根据刑诉法，法庭对妨碍法庭秩序的行为有权训诫、指令法警强行带出法庭；对情节严重的，可以在报请法院院长批准后处以罚款或拘留。司法解释只能在刑诉法的规定范围内进行具体解释，而不能“法外造法”，自行增设“禁止出庭”的处罚，这是对全国人大立法权的僭越。

　　“刑诉法刚刚颁布时，大家都有担心，会有扩权或限权的解释，这些并没有忠实于立法的本意”。林东品指出，司法解释是对法条技术性、操作性的释法，不是立法，如果解释超出了范围，特别是对刑诉法原则性的东西进行了改变，那就变成了立法。法院可处罚律师6个月到1年不得执业，就属于明显的扩权，“是非常荒唐的”。

　　律师界也对第250条专门针对辩护人、诉讼代理人设立规定表达了不满。

　　林东品指出，从理论上讲，公诉人、法官也存在违反法庭纪律的问题，不能单独对律师作出限制，“如果法官水平特别差，非常粗暴地对待律师，那怎么进行救济？”

 

　　中国人民大学诉讼制度与司法改革中心副教授程雷认为，对不得以微博等形式报道庭审活动，出于对法庭秩序的维护，具有一定道理，“动不动就微博直播，也不利于保护被告人的权利”。但对律师进行惩戒这一规定，程雷则指出法院并无权禁止律师执业，即使律师违反法庭纪律，应由司法部或律师协会进行处理，或借鉴国外的做法，成立类似于纪律惩戒委员会的组织，举行听证会之后进行惩戒。

　　“律师是一个需要特殊保护的团体，对律师作出惩戒要尤为慎重”，程雷表示。

 

　　相比起刑诉法修改时，全国人大向社会公开征求意见的做法，最高法起草的司法解释仅在内部征求意见，不少律师提出应该全面公布，由社会各界进行公开讨论。“刑诉法草案都能讨论，司法解释为什么不能讨论呢？”林东品表示。